Problemi della transizione 1984

Friedrich von Hayek

rivela una condizione indispensabile per orienta re la libertà umana. Libertà, come s ’ è detto, non significa capacità di autodeterminarsi, ma puramente assenza di coercizione da parte di terzi. Questo implica che, posti in situazione di libertà, gli individui limitati e imperfetti hanno bisogno di orienta menti per progettare piani sensati. Soltanto dunque entro una rete di regole che forniscono agli individui le informazioni necessarie per la coordinazione, la libertà può dispiegare le sue potenzialità positive e non produrre scontri e conflitti. Thè generai observance of thè conventions is a ne- cessary condition of thè orderliness of thè world in which we live, of our being able to find our way in it though we do not know their significance and may not even be consciously aware of their existence 30 . Ora, posto che per esprimere sensatamente la nostra libertà in modo ordinato abbiamo biso gno di orientamenti, quindi di regole, perché non potremmo istituirne di nuove, modellate se condo le nostre esigenze? Che cosa garantisce, secondo Hayek, la superiorità delle regole spon tanee e tradizionali? Una prima risposta al quesi to è già stata esaminata ed è connessa alla nozio ne di razionalità limitata da cui discende il rifiu to del costruttivismo. Oltre a ciò, Hayek sostiene però la preferibilità della tradizione dal punto di vista della libertà. Poiché infatti la coercizione è stata definita come l ’ intromissione volontaria e intenzionale di un terzo nelle azioni individuali, le regole tradizionali, non essendo intenzionali, per definizione, non sono coercitive. Hayek ten de cioè ad assimilare i patterns spontanei a una specie di corredo genetico che fornisce all ’ uma nità le condizioni per un ’ interazione dotata di senso. Questo fa sì che gli interrogativi sulla ra gionevolezza e giustizia di costumi e tradizioni vengano a cadere, proprio come per i meccani smi cognitivi. Though it sounds paradoxically to say that in order to make ourselves act rationally, we often find it ne- cessary to be guided by habit, rathcr than reflexion, or to say that to prevent ourselves from making thè wrong decision, we must deliberately reduce thè choi- ce before us; we all know that this is often necessary if we are to achieve our long range aims 31 32 .

La concezione della libertà che si può dispie gare solo entro i binari della tradizione comporta in Hayek una rappresentazione dello stato di di ritto che appare il punto d ’ incontro fra l ’ ideale anglosassone della rule of law e la teorizzazione tedesca del Rechtsstaat. Dalla prima, Hayek mu tua l ’ idea, già burkeiana, della tradizione come difesa dall ’ arbitrarietà della decisione individua le, della volontà che artificialmente si sovrappo ne ai processi spontanei e fuoriesce dai limiti dell ’ umana razionalità. Del modello del Rechtsstaat tedesco, Hayek mantiene l ’ ideale di certezza e prevedibilità del le regole come garanzia della libertà, indipen dentemente dal loro contenuto. I teorici del Rechtsstaat istituiscono infatti una separazione fra forma legale e struttura politica dello stato: indipendentemente dalla forma del potere, lo stato deve limitarsi ad agire secondo le leggi dell ’ ordinamento giuridico. La forma della legit timazione viene a coincidere con la legalità, dan do luogo così a quel tipo di potere che Weber chiamò razionale-legale . Dalla tradizione con tinentale Hayek mutua l ’ esigenza di certezza del diritto versus la legittimazione sulla base del contenuto. Viene data priorità all ’ esistenza di un ordine stabile in cui gli individui possano cal colare gli effetti giuridici delle proprie azioni, ri spetto alla giustificabilità dell ’ ordine stesso. Però, a differenza della dottrina tedesca, la rule of law non è realizzata dal diritto codificato, do ve predomina il legislativo, ma dalle regole con suetudinarie depositate nella common law. Del giuspositivismo continentale, da cui la teoria del Rechtsstaat prende le mosse, Hayek rifiuta le concezioni imperativiste e statualiste del diritto, in quanto rinviano a una concezione dell ’ ordina mento come costruzione artificiale. L ’ ideale hayekiano della rule of law cerca di coniugare le due tradizioni, prevede come fonte del diritto non la legislazione, ma le regole sociali che in consciamente seguiamo. Di qui la superiorità del diritto giurisprudenziale sulla legislazione: que sto infatti non pretende di creare una nuova nor ma, ma di trovare nel corpo delle regole e dei principi costitutivi della nostra vita associata la norma adatta alla fattispecie (dove la nozione di «norma adatta» si specifica nel rispetto delle aspettative sociali esistenti) 33 .

237, che include anche la critica di Hayek al formalismo giuridico dello stesso. 33 Hayek assume rispetto alle decisioni giudiziali una posizione che è esatta mente opposta a quella del positivi smo. Le critiche rivolte da Bentham e

Austin alla common law riguardavano appunto l ’ incertezza del diritto gene rata dalle decisioni del giudice che in tervengono con criteri equitativi e in troducono norme nuove, con valore re troattivo rispetto alla fattispecie. Ma Hayek, come Roland Dworkin (Taking

30 CL, p. 162. 31 Ivi ', p . 66.

32 Cfr. N. MATTEUCCI, Costituzionali smo, in Dizionario di Politica, pp. 262-274; per la relazione fra Hayek e la concezione di Rechtsstaat, cfr. CL, p.

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