Problemi della transizione 1984

PROBLEMI DELLA TRANSIZIONE

4. La dottrina giuridica 4.1 Con la riflessione sulla rule of law si entra nel cuore della riflessione sul diritto che costitui sce un nucleo fondamentale della presentazione hayekiana dell ’ ordine liberale. Hayek manifesta il suo dissenso nei confronti di entrambe le tradizioni principali della nostra cultura giuridica: il giusnaturalismo e il positivi smo. Con le dottrine del diritto naturale 34 , Hayek condivide la concezione del diritto positi vo come vincolato da criteri ad esso esterni. L ’ ac cento che queste ultime pongono sul naturali smo piuttosto che sulla costruzione artificiale in contra il punto di vista di Hayek sulla sponta neità dell ’ evoluzione sociale. Il disaccordo nasce invece dalla definizione dei vincoli che, secondo il giusnaturalismo, sono i principi e le regole iscritte nella natura umana, mentre per Hayek sono le regole spontanee incorporate nella tradi zione. A partire dalla sua antropologia negativa, Hayek non può certo accettare il razionalismo etico che sottende il programma giusnaturalista. Dall ’ altra parte, il positivismo giuridico 35 , de finendo il diritto secondo un criterio di validità interno di tipo formale, non pone limiti, se non procedurali, alla costruzione artificiale del dirit to. Nelle teorie giuspositiviste domina infatti la concezione della «legge» come fonte privilegiata del diritto (statualismo) e della norma giuridica o come comando del sovrano (imperativismo) o come sanzione (kelsen). Posti questi criteri for mali la volontà ordinatrice del legislatore è, in li nea di principio, onnipotente. Secondo Hayek invece, la struttura giuridica dell ’ ordine liberale va regolata all ’ interno del criterio della rule of law, che rappresenta un ideale metagiuridico su ciò che il diritto deve es sere 36 . Con «rule of law» Hayek intende precisa- mente un criterio di valutazione del «vero» dirit to, e quindi del diritto valido, che non sia però interno all ’ ordinamento giuridico (come nel caso del positivismo) e che, d ’ altra parte, non sia de

finito in termini sostanziali come nel caso del giusnaturalismo. Attraverso la rule of law non possiamo valutare i contenuti delle singole nor me, bensì la loro forma e su questa base formu lare il giudizio di validità che, ripetiamo, viene dato secondo criteri indipendenti dal sistema stesso. Questo implica, molto banalmente, che è possibile che esistano norme giuridiche che il si stema dichiara valide, cioè emesse secondo le procedure stabilite dagli organi competenti dell ’ ordinamento, e che tuttavia, secondo la rule of law, non sono leggi valide. (Hayek non af fronta peraltro le conseguenze dell ’ ambiguità del suo concetto di validità, e cioè dell ’ obbliga torietà o meno delle norme riconosciute valide dall ’ ordinamento, ma non dalla rule of law). L ’ adeguatezza alla rule of law si misura su quattro requisiti che una norma giuridica deve possedere: generalità, astrattezza, prevedibilità e imparzialità 37 . Apparentemente non sembra es serci differenza fra questi caratteri e quelli solita mente usati per definire la «legge», come tipo privilegiato di norma giuridica dal giuspositivi- smo. In realtà, all ’ opposto, nel quadro hayekia- no, i quattro requisiti sono pensati in funzione frenante del potere legislativo, a favore di un di ritto non statuito, che abbia come fonte la tradi zione. Il punto di svolta è dato dal fatto che Hayek usa sì termini propri della cultura giuridi ca (generalità e astrattezza delle norme), solo che sostiene che nessuna regola creata dal legislatore possa essere generale e astratta. La spiegazione di questa sua tesi richiede di esplicitare il complica to gioco fra il concetto di astrattezza della mente umana (di cui vedi al punto 1.3) e il concetto giuridico di generalità e astrattezza delle norme. Com ’ è noto, secondo la teoria del diritto, la generalità di una norma definisce la relazione con i destinatari della stessa, mentre l ’ astrattezza riguarda l ’ oggetto della prescrizione. Pertanto norme generali e astratte, in opposizione a nor me o ordini individuali e concreti, si rivolgono indistintamente a tutti i soggetti dell ’ ordina

rights seriously, London 1977), in op posizione alla credenza positivista, so stiene che il giudice negli hard cases non crea diritto. Secondo entrambi, il giudice non compie mai una scelta in base a preferenze o valori oggettivi, ma decide secondo standards che rispec chiano aspettative e principi presenti nella società. L ’ analogia fra Hayek e Dworkin finisce qui. Dworkin infatti attribuisce la presenza di standards e principi nel corpo giuridico a diritti in dividuali, preesistenti al diritto positi vo. Hayek riferisce l ’ esistenza degli stessi alla produzione spontanea di re

gole e patterns. 34 Per l'analisi del diritto naturale, cfr. CL, p. 237 e LLL (RO), pp. 21-22. 35 Per l ’ analisi del positivismo giuridi co, cfr. CL, pp. 181 e MSJ, pp. 44 segg. 36 CL, p. 206. Per un ’ analisi specifica del concetto hayekiano di «rule of law», in G. DlETZE «Hayek on thè Rule of Law, in Essays on Hayek, F. Machlup ed. 1977 pp. 107-146. 37 CL, pp. 205-206.

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