Problemi della transizione 1984

PROBLEMI DELLA TRANSIZIONE

tipo di diritto coerente con l ’ ordine liberale, mo strandone al contempo la preferibilità. Ma la sua analisi, condotta da un punto di vista funzionale — a partire proprio da due diverse funzioni espletate dai due tipi di norme — non dà conto della complessità strutturale del diritto, sia ri guardo alla teoria della norma, sia riguardo quella dell ’ ordinamento. L ’ intero corpo giuridi co si trova dunque ridotto alle due funzioni so praddette, che diventano una chiave di lettura esaustiva di tutte le distinzioni giuridiche. Punto d ’ arrivo dell ’ esame di Hayek sono due diversi ordini: spontaneo (catallaxi) e artificiale o organizzazione (taxi). Ad essi corrispondono due tipi di stato: liberale e interventista, e due tipi di società: aperta e chiusa. I due tipi di ordine sono caratterizzati dai due tipi di norme: nell ’ ordine spontaneo dominano le norme di condotta, che costituiscono il corpo del diritto privato, e hanno forma generale e astratta e si esprimono in divie ti. Nell ’ ordine artificiale, dominano le regole d ’ organizzazione, che sono concrete, individuali e hanno la forma positiva di comandi. Un primo problema sorge a proposito della contrapposizione fra ordine spontaneo e artifi ciale. L ’ ordine spontaneo, quello che emerge per mano invisibile, è caratterizzato dai seguenti ele menti: origine inintenzionale, struttura com plessa, nessun orientamento teleologico, ma compatibilità di fini diversi. L ’ organizzazione è invece prodotto intenzionale, con fini definiti e relazioni interne funzionali all ’ ottenimento dei fini stessi. Questa contrapposizione riprende la classica distinzione fra diritto tradizionale e di ritto statutario: è stato giustamente notato 42 che il diritto tradizionale non regola solo la coordi nazione con norme di condotta, ma anche assetti istituzionali con complesse norme organizzative e procedurali. Né, d ’ altra parte, si può sostenere che il diritto statutario non contenga norme ge nerali di condotta e non regoli anche la coordi nazione. Dall ’ origine dell ’ ordinamento cioè non consegue direttamente la forma e la funzione delle norme stesse, come Hayek sostiene. Un altro problema si pone in relazione all ’ identificazione che Hayek opera fra norme di condotta e diritto privato e, dall ’ altra parte, re gole organizzative e diritto pubblico 43 . Basti pensare che entro il diritto privato è inclusa la normativa riguardante l ’ impresa e le società per

azioni, cioè tipicamente costruzioni artificiali, basate su regole d ’ organizzazione. L ’ inesattezza di Hayek nasce, in questo caso, dal privilegia- mento, nell ’ ambito del diritto privato, dell ’ or dinamento della proprietà su altri aspetti, altret tanto importanti come il diritto familiare e dell ’ impresa. Inoltre Hayek distingue i due tipi di norme anche riguardo alla forma: le norme di condotta essendo divieti astratti e generali e le regole d ’ or ganizzazione comandi individuali e concreti. Ma, a meno di restringere le norme di condotta alle sole norme penali, la distinzione divieti/co mandi non regge 44 . In questo caso Hayek si è ve rosimilmente riferito al parallelismo di origine giusnaturalista (Thomasius) fra norme di convi venza propriamente giuridiche e il principio ne gativo neminem laedere, da una parte, e le nor me d ’ organizzazione e il precetto positivo suum cuique tribuere, dall ’ altra. L ’ insistenza di Hayek sulla forma negativa del divieto, come caratteri stica delle norme di condotta, è spiegabile anche sulla base dell ’ identificazione del divieto stesso con una più ampia sfera di libertà. Mentre infat ti i comandi impongono agli individui un certo corso d ’ azione, i divieti proibiscono soltanto una via, lasciando libertà di scelta fra le altre possibili alternative. Ma, va aggiunto, questo non garan tisce di per sé un maggior grado di libertà, che dipende piuttosto dal rapporto fra azione proibi ta e ciò che l ’ attore può effettivamente sceglie re 45 46 . Infine, l ’ attribuzione del carattere generale e astratto alle norme di condotta e di provvedi mento concreto alle regole d ’ organizzazione non ha alcun fondamento nella teoria giuridica. Per esempio, come lo stesso Hayek sottolinea, la co stituzione è composta essenzialmente di regole organizzative delle procedure giuridiche. (E in questo senso, secondo Hayek le carte costituzio nali non costituiscono diritto nel senso proprio definito dal rule oflaw*. Ora, è possibile carat terizzare come provvedimenti individuali e con creti le norme costituzionali che, per usare la metafora kelseniana, rappresentano i gradini più elevati dell ’ ordinamento, da cui dipende la vali dità delle altre norme e che sono pensate come inalterabili secondo le normali procedure? Il concetto di norma generale e astratta non corrisponde in Hayek alla definizione della teo

42 Zw.p. 127. 43 Zw, p. 129. 44 Ibidem. 45 WATKINS, , cit., p. 39. 46 RO, p. 134.

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