Problemi della transizione 1984

PROBLEMI DELLA TRANSIZIONE

in relazione a un atto volontario. Così come tut to ciò che è naturale non è né giusto, né ingiu sto, tutto ciò che emerge via mano invisibile non può essere qualificato in questi termini. La giu stizia si misura solo sui soggetti attivi, non sui soggetti passivi. Le azioni degli uomini son giuste in base a re gole 52 , note e non arbitrarie, cioè in base alle norme di condotta. Anche se Hayek rifiuta quel la definizione 53 , la giustizia che egli propone al tro non è se non la «giustizia legale» di Kelsen o il sesto criterio di Perelman («a ciascuno secondo ciò che la legge gli attribuisce») 54 : cioè la giusti zia formale del positivismo giuridico. Rimane il fatto che l ’ ordinamento giuridico nella metagiu- risprudenza di Hayek dovrebbe essere costituito dalla common law e dalla case law che indubbia mente garantiscono la realizzazione dell ’ impar zialità meno che non il diritto codificato conti nentale 55 * . D ’ altra parte Hayek respinge anche l ’ identificazione giuspositivista della giustizia con il diritto positivo e propone invece per assi curare chiarezza e non contraddittorietà alle nor me di condotta, il ricorso a un criterio debole di universalizzabilità entro il corpo della common laur* . Va notato che l ’ uso interno del criterio, dal punto di vista della teoria giuridica, non of fre soluzioni conclusive e predefinite ai problemi delle antinomie e delle lacune entro il corpo giu ridico, lasciando invece spazio all ’ interpretazio ne. Ma Hayek non entra in questa prospettiva formalistica del diritto, in quanto sostiene che è comunque formulabile, caso per caso, una rispo sta non arbitraria, non creata ad hoc, ma trovata dentro il corpus delle regole di condotta e dei principi portanti dell ’ ordinamento — allinean dosi per questo rispetto alle posizioni di Ronald Dworkin. Dunque le azioni individuali sono «giuste» in base alle norme di condotta che, abbiamo visto, hanno, secondo Hayek, la forma di divieti. La giustizia si esprime in forma negativa, come la li bertà: da ciò Havek deriva che il concetto prima rio è piuttosto quello di ingiustizia e le norme di condotta piuttosto che promuovere azioni giu ste prevengono azioni ingiuste. Ma abbiamo anche visto che le norme di condotta hanno co me fine quello di consentire il dispiegamento della libertà individuale, proibendo l ’ esercizio della coercizione. Dunque sostantivamente il concetto hayekiano di giustizia significa: a) eguaglianza formale di fronte alla legge; b) pre venzione dalla coercizione e protezione della sfe ra della libertà privata. Il concetto di giustizia è totalmente subordinato alla nozione di libertà che infatti secondo Hayek è l ’ unico valore soste nibile a partire dall ’ ipotesi di ignoranza. Secon do questi presupposti nessun altro concetto di giustizia sociale può darsi, perché a causa dei li miti umani, non può essere progettata una so cietà giusta, come è implicito nel concetto di giustizia distributiva. L ’ uguaglianza non può dunque essere fatta oggetto della giustizia. Anzi, in linea con la sua argomentazione, Hayek esclude meccanismi cor rettivi, delle diseguaglianze sociali, come l ’ egua glianza delle opportunità (che pure è una richie sta tipicamente liberale). Ma di nuovo, secondo Hayek, come una persona nasce intellettualmen te dotata o meno, debole o forte, alta o piccola, così il tempo, il luogo e la famiglia d ’ origine so no fuori dalla responsabilità e dall ’ intervento umano. Nella società libera di Hayek alla com petizione sincronica-orizzontale del mercato si aggiunge la selezione diacronica dei vincoli e condizionamenti diversamente distribuiti fra i giocatori che sono la somma degli outeomes del le competizioni fra generazioni passate. Mentre, immaginando idealmente la situazione orizzon tale, ove beni e risorse non fossero ancora riparti ti, le condizioni della competizione sono date dal corredo genetico degli attori più dalla fortu na, nella posizione verticale, si aggiunge per ogni attore un corredo storico-sociale che però è il risultato di un processo selettivo del tutto ana logo a quello naturale.

52 Ivi, p. 31. 53 Hayek in realtà sostiene che la sua concezione «evoluzionista» del diritto offre uno spazio al rapporto fra norme giuridiche e morali, nel senso che le prime rispecchiano i valori morali dell ’ ordine spontaneo. Ma qui Hayek confonde due diversi punti di vista re lativamente al rapporto fra «diritto e morale», cioè quello storico-causale con quello analitico-defìnizionale (cfr. H. HART, Law, Liberty and Morality, Ox- ford 1963). Nessun positivista giuridi co negherebbe mai che i contenuti del le norme positive dell ’ ordinamento

siano influenzati e condizionati dalle convinzioni morali della società, ma questo non significa che l ’ analisi siste matica del diritto debba includere rife rimenti alla morale o necessariamente rinforzare gli ordinamenti morali esi stenti. 54 P erelman , Thè Idea ofJustice and thè Problem of Argument, London 1963, pp. 9-10. 55 A. S henfield , cit. , pp. 58-60. 56 N. B arry , cit. , p. 96, sostiene che a) molte regole diverse possono essere universalizzate; b) l ’ universalizzabilità

ha una relazione incerta con la tesi dell ’ evoluzione spontanea.

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