Problemi della transizione 1982

La critica di Kelsen alla teoria marxista del diritto. Riflessioni sulla involuzione realistica della scienza giuridica

di Raffaele De Giorgi

Nel processo evolutivo del diritto moderno la scienza giu ridica svolge una funzione particolare: essa sviluppa e appro fondisce il realismo del concetto. Il concetto del diritto è certamente un prodotto della rifles sione del diritto su se stesso 1 . Questa riflessione però è resa possibile dal fatto che il diritto positivo è un sistema la cui struttura è costituita da una connessione di senso che è nella separazione. La separazione non è, come l ’ intende Luhmann, differenziazione 2 * : quest ’ ultima è solo la rappresentazione em pirica e funzionale di un processo di rottura e di emarginazio ne del senso e della razionalità dell ’ agire sociale. La separazio ne invece è proprio il risultato di questo processo. Essa è espropriazione del senso e della razionalità. Essa è un prodot to moderno. Se la separazione costituisce il presupposto materiale per la formazione del concetto, la scienza giuridica determina i presupposti formali e procedurali dello svolgimento di quel concetto. Il concetto, allora, è fornito di un carattere partico lare: in esso è raccolto e tenuto fermo un lato, un momento

I. Il realismo del concetto

1 Uso «riflessione» nel senso di Luh mann; cfr. N. L uhmann , Reflexive Mechanismen, in: Soziologische Aufklàrurtg. Aufsàtze zur Theorie so- zialer Systeme, Band 1, Westdeut- scher Verlag, Opladen 1974 4 , pp. 92-112. 2 Cfr. N. L uhmann , Rechtssoziolo- gie, Rowolt, Reinbek bei Hamburg 1972 (tr. it. parziale a cura di A. Feb brajo, Laterza, Bari 1977); Id., Au- sdifferenzierung des Rechtssystems, in Rechtsstheorie, voi. 7, 1/2, 1976, pp. 121-135. Il tema della «Ausdiffe- renzierung» costituisce un aspetto

centrale della teoria di Luhmann, sul quale sarà opportuno tornare diffu samente in altra occasione. È recne- tissima una raccolta di scritti (alcuni, tra cui l ’ ultimo citato, già pubblicati) di Luhmann che porta il titolo signifi cativo Ausdifferenzierung des Rechts. Beitràge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1981.

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