Problemi della transizione 1982

Kelsen e Marx

re il concetto. Il concetto è strumento utile ai fini della descri zione, non ai fini della conoscenza dell ’ oggetto. Oggetto della scienza non è un sistema di significati forniti di normatività specificamente giuridica; questo sistema è semplice risultato la cui soglia, peraltro, può essere continuamente variata: non può quindi costituire l ’ inizio, in quanto va spiegato anch ’ esso. D ’ altra parte, ciò che caratterizza quei significati come un prodotto moderno, non è il loro carattere normativo, ma la specifica giuridicità del loro carattere normativo: questa giuri dicità non è costituita altro che dal grado di contingenza fun zionalmente variabile dei contenuti normativi; dove però la variazione del grado di contingenza è determinata dal proces so di separazione dei contenuti di significato e dal processo di isolamento della normatività sociali 6 . Oggetto della scienza non può essere, allora, il sistema di significati, né la interna coerenza e consistenza della loro con nessione, ma il loro particolare processo di produzione. In questo processo il movimento della separazione non è colto allo stato di quiete, ma nel suo svolgersi: qui ciò che, come ri sultante, sarà nella separazione, è contenuto e si muove come senso non separato e quindi non ancora isolato. Questo signi fica che in questo processo è possibile cogliere anche quei con tenuti di senso che nel diritto appariranno come non ricono sciuti e, quindi, come esclusi: in altri termini che questo pro cesso spiega il costituirsi della giuridicità non in modo tauto logico, cioè circolare, ma secondo la sua strutturale contrad dittorietà. Se questo processo rompe la tautologia del concetto, allo ra un inizio non circolare della scienza giuridica è possibile. Condizione di questa possibilità è una emendatio della scienza giuridica. Finora la scienza ha operato mediante categorie dico tomiche 7 : essere-dover essere, realtà-idealità, effettività-vali dità, naturalità-positività, valore-disvalore. Ciascun elemento della dicotomia era esclusivo dell ’ altro 8 . Queste sono catego rie della separazione. La separazione lascia apparire soltanto il compimento del processo, in quanto reprime la mediazione materiale del senso e occulta il processo. Le dicotomie, allora, sono sterili. Esse lo sono in quanto esclusive l ’ una dell ’ altra: la separazione non è un fatto naturale; essa è solo presupposta come necessità linguistica: è un postulato necessario alla co struzione logica del mondo a partire da un presupposto empi ristico. Ma anche in quanto inclusive di entrambi gli elementi 6 Cfr. Materiali, cit.

pensi a Kelsen da una parte, a Olive- crona, Ross, Hart, dall ’ altra e Weber dall ’ altra ancora. Le soluzioni non possono esser convincenti perché il problema era mal posto. Il problema riguarda i fondamenti epistemologici della teoria del diritto: la sua soluzio ne è una teoria.

7 Basti ricordare K elsen , La dottri na pura del diritto, Einaudi, Torino 1966 (ed. it. a cura di M.G. tosano), pp. 13-24; ma si pensi già a H ume , Trattato sulla natura umana, III, I, I, (ed. it. in Opere, a cura di E. Lecal dano e E. Mistretta, Laterza, Bari 1971, Voi. I, pp. 447 sgg., su cui v. G. C arcaterra , Il problema della fallacia naturalistica, Giuffré, Mila no 1969. 8 I più acuti sostenitori dell ’ esclusio ne si son posti il problema del rap porto tra i lati della dicotomia; si

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