Problemi della transizione 1982

PROBLEMI DELLA TRANSIZIONE

falsa e capovolta della realtà. Una terza possibilità potrebbe essere data dal riconoscimento che il diritto partecipa insieme della struttura materiale e della sovrastruttura ideologica: un tale riconoscimento però appare a Kelsen autocontraddit torio 12 . Ma v ’ è di più. Già il concetto di ideologia dato dal marxismo è incerto e, in un certo senso, oscuro: esso porta al la indistinzione di teoria del diritto e diritto e quindi alla conse guente indistinzione di teoria del diritto fornita di una specifica funzione di occultamento ideologico della realtà e teoria del di ritto la quale aspira ad una conoscenza del diritto libera da vin coli o impedimenti ideologici. Alla indistinzione operata dalla teoria marxista tra realtà e ideologia Kelsen oppone una distinzione basata su tre livelli. Egli distingue infatti: «una infrastruttura di realtà sociale, consistente in atti giuridici psico-fisici»; «un ordinamento giu ridico, interamente ideologico (nel senso più ampio della pa rola) portato da questi atti in un senso normativo» e «una teoria del diritto, che non solo tenta — come ideologia nel senso più vasto — di portare ad una sistematicità il diritto co me ideologia, ma anche — come ideologia nel senso più stret to — si adopera a legittimarlo, e proprio con questa sua fun zione reagisce sulla conformazione del secondo livello» 13 . La distinzione proposta da Kelsen è facilmente comprensi bile. Essa suscita tuttavia un problema di grande portata: Kel sen identifica empiricamente la struttura della normatività giu ridica presente in una formazione sociale con un sistema orga nizzato di norme; l ’ unità elementare di questo sistema è ap punto la norma. Il diritto è norma. A seguito di questa ridu zione, anche l ’ agire sociale viene riportato alla sua unità ele mentare: Tatto 14 . Il senso normativo dell ’ atto è prodotto dalla qualificazione normativa. La qualificazione normativa, a sua volta, esprime un contenuto di pensiero. Tra l ’ atto e la qualificazione che gli attribuisce un senso, che gli dà un nome giuridico, non c ’ è me diazione. Il passaggio tra l ’ atto e la norma è regolato dal pen siero. Questa operazione permette a Kelsen di presentare la norma come ciò che, qualificando l ’ atto, lo determina. Sulla base di questo risultato Kelsen può coerentemente concludere che la realtà o è realtà giuridica o non è. In modo meno coe rente egli però deve concludere anche che il senso, o è senso giuridico o non è. La riduzione operata da Kelsen soffoca l ’ agire sociale fino a frantumarlo in una serie di unità elementari prive di senso. È la mancanza di senso dell ’ atto ciò da cui si alimenta la nor ma. Ma atto e norma sono unità astratte prodotte dall ’ intel letto astratto. L ’ intelletto astratto fissa nella massa delle acci dentalità le leggi, e le costituisce in sistema, le assoggetta alla ferrea struttura di una logica non-contraddittoria e le concilia con il concetto dell ’ oggetto. Certamente: Kelsen percepisce so lo ciò che è nella separazione; egli perciò sviluppa solo il lato

12 Ivi, pp. 26 sgg. 13 Allgemeine Rechtslehre, cit. p. 68. 14 La dottrina pura del diritto, cit., il cap. I.

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