Problemi della transizione 1982

Kelsen e Marx

che appare fornito di senso. Ma «dies in der Sache liegende und sich betàtigende Scheinen der Verniìnftigkeit» rimanda ad una istanza materiale unitaria che si è frantumata. Il senso in realtà è prodotto nell ’ agire sociale. Il senso è il contenuto ma teriale dell ’ agire sociale. Questo contenuto materiale sta prima della norma e prima del contenuto di pensiero dell ’ intelletto astratto. Se il diritto è un sistema la cui struttura è una con nessione normativa di senso, questa connessione di senso è il contenuto materiale di senso dell ’ agire sociale che ha ottenuto il riconoscimento 15 . Esso è però nella separazione la forma specificatamente moderna del riconoscimento: è per questo che il riconoscimento si esprime in forma normativa, cioè in forma di dominio. Allora: se della norma si può affermare l ’ indifferenza rispetto all ’ atto, inteso come unità elementare, non si può certo affermare che la struttura di senso del siste ma normativo sia indifferente rispetto al processo di costitu zione della connessione di senso dell ’ agire sociale, né che essa sia qualcosa di diverso che il risultato del processo in virtù del quale determinati contenuti di senso dell ’ agire sociale ottengo no il riconoscimento. Ma riconoscimento è differenziazione, isolamento e scomposizione dei contenuti materiali e ricompo sizione dei loro frammenti nella rete di una struttura che ap pare mediata dal pensiero. Questa mediazione è però appa rente. La mediazione reale è il diritto: esso è la mediazione universale della dialettica dell ’ agire sociale. Questa dialettica è mediata dal riconoscimento che è il diritto, cioè la forma del dominio. Ma riconoscimento è esclusione 16 : attraverso il rico noscimento è esclusa quella connessione di senso dell ’ agire so ciale che è immanente all ’ istanza materiale repressa. La prima questione teorica, allora, è la seguente: come si produce la separazione? Come si struttura quel processo in virtù del quale il senso dell ’ agire sociale si stacca dal luogo al quale è immanente e, divenuto altro da sé, ottiene il riconosci mento e si fa forma di dominio? 17 . La seconda questione teorica è la seguente: se il diritto è la mediazione universale, in esso, allora, devono essere presenti i caratteri di tutti gli elementi che partecipano al processo di se parazione. Nel diritto si deve cogliere la separazione, ma an che il senso che è presso di sé. La categoria giuridica, allora, deve essere una categoria contraddittoria, e in questa contrad dizione si deve racchiudere l ’ unità del movimento. Marx aveva tracciato un percorso teorico lungo il quale cercava di individuare il carattere unitario della categoria giu ridica e la sua funzione di mediazione. Kelsen, nella sua criti ca, non coglie la portata teorica del tentativo di Marx e resta prigioniero del concetto e dell ’ intelletto astratto. Il marxismo appare a Kelsen, in realtà, come una filosofia della indistinzione. La confusa collocazione del diritto ora nel la sfera della ideologia, ora in quella della realtà, segue, nel

IV. Il diritto tra natura e società

15 Mi permetto di rinviare al mio Zur aktuellen Bedeutung des Ab- straktionsbegriffs in der Rechtsauf- fassung des jungen Hegel, in « AR.SP », LXVI/3, 1980, pp. 347-362. 16 Questa ipotesi scaturisce dalle

premesse teoriche di Luhmann che, in questo, contengono una plausibile interpretazione e svolgimento del concetto di «Deutung» usato da Kel sen. 17 Cfr. N. B adaloni , Per il comuni

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