Transizione 1989

e «riconoscere la libertà al marito di venire contra jactum proprium sembrerebbe... un pericoloso ingiusto riconoscimento fatto all ’ ar bitrio e al capriccio» 22 . La tesi di Trabucchi si basa su due osser vazioni: da una parte, l ’ art. 235 n. 1 [pre-vigente] a certe condi zioni consente la legittimazione del figlio concepito prima delle nozze 23 , mostrando chiaramente che il rapporto giuridico dipende dalla «presunzione» di paternità e non dal «fattore biologico»; dall ’ altra, l ’ istituto dell ’ adozione mostra con chiarezza la possibi lità di avere una mera «paternità civile». La rapida disamina della discussione relativa al caso di Roma mostra con chiarezza da una parte che il problema principale sol levato dalla FA riguarda le condizioni per la costituzione del rap porto di paternità (o, più in generale, di parentalità) e di filiazione, e dall ’ altra che il dissenso verte sui diversi principi che si ritiene regolino tale ambito. In proposito il contrasto fondamentale è quello tra la posizione del Tribunale di Roma, che afferma il principio della coincidenza della derivazione biologica con il rap porto giuridico, e la posizione di Lener e Trabucchi, che afferma invece quello che proponiamo di chiamare il principio della socia lità del rapporto giuridico di paternità, in quanto in essa tale rap porto giuridico è costituito da una speciale relazione sociale esisten te tra un uomo e un nuovo nato. La situazione concernente il dibattito giuridico sul «caso di Roma» è quindi la seguente: sulla scorta del principio della coin cidenza il Tribunale consente al marito di esercitare l ’ azione di disconoscimento perché il precedente consenso è irrilevante, dal momento che a costituire il rapporto giuridico di paternità è il fattore biologico in quanto tale. D ’ altro canto, la risposta data in base al principio della socialità non può essere così immediata, dal momento che abbiamo due diverse soluzioni a seconda di quale ulteriore ratio si ritiene essere sottesa al principio di socia lità stesso. Per Lener, poiché tale ulteriore ratio va ricercata nella «naturale e tradizionale deontologia dei comportamenti umani» in materia sessuale e familiare, e poiché tale deontologia esclude la rilevanza del precedente consenso del marito all ’ inseminazione della moglie, si deve concludere che, nonostante l ’ errata motiva zione, la decisione finale del Tribunale è corretta. Per Trabucchi, invece, poiché l ’ ulteriore m/zo va ricercata nel più «vasto concetto di generica responsabilità per le conseguenze dei propri atti», si deve concludere che una volta dato il consenso, il marito diventa 241