Transizione 1989

grado di adempiere questa funzione, lo Stato deve prenderne atto e ratificare lo scioglimento del vincolo» (p. 273). Infine, Mengoni non manca di sottolineare che un altro aspetto in cui la logica individualistica si è manifestata con forza è l ’ art. 232 n. 2 dove il legislatore «nega in sostanza la credibilità al dovere di fedeltà durante lo stato di separazione escludendo la presunzione di paternità del marito per i figli concepiti dalla moglie dopo il provvedimento giudiziale di formalizzazione della cessazione della convivenza. Il collegamento del dovere di fedeltà alla coabi tazione ne muta la sostanza. Esso non è più un effetto del matrimonio per sé, solo, ordinato al servizio dell ’ unità istituzionale della famiglia, ma si qualifica come elemento di una situazione reciproca di diritto soggettivo avente per oggetto la disponibilità di un coniuge per l ’ altro: si costituisce cioè come elemento di un rapporto improntato alla logica individualistica dello scambio propria dello schema associativo» (p. 274). 31. S. Lener, Il nuovo diritto di famiglia, cit., p. 457. 32. R. Niccolò, Osservazioni generali, in La riforma del diritto di famiglia. Atti del II Convegno di Venezia, Cedam, Padova, 1972, p. 164. 33. S. Lener, Il nuovo diritto di famiglia, cit., p. 457. 34. M. Bessone, G. Alpa, A. D ’ Angelo, G. Ferrando, La famiglia nel nuovo di ritto, cit., p. 23. 35. Merita di essere osservato che chi avanza questa obiezione viene ad usare «morale» (come contrario di «immorale») in senso diverso da quello qui introdotto, col rischio di commettere una petit io, dal momento che dà per presupposto che tale posizione sia «morale» (in senso normativo), mentre invece questa è la tesi da dimostrare. Tuttavia riteniamo che sia opportuno discutere anche questa ulteriore posizione. 36. Abbiamo mostrato questa incompatibilità in M. Mori, L j fecondazione artifi ciale eterologa: un nuovo problema per la famiglia, Politica del diritto, 1988, pp. 249-268, in cui mostriamo che l ’ adozione non può essere considerata una «ecce zione» al principio della coincidenza. 37. È noto infatti che la concezione individualistica della famiglia sta alla base di una forte tendenza alla «degiuridizzazione» del matrimonio che — tra altri ef fetti — porta a dare un notevole rilievo alla «situazione di fatto», venendo così ad indebolire «le prerogative giuridiche del matrimonio nei confronti dell ’ unione libera, e in particolare togliendo alla famiglia legittima la funzione di istituzione che conferisce uno status» (L. Mengoni, La famiglia nell ’ ordinamento giuridico ita liano, cit., p. 276). Contro questa posizione tipica della concezione individualistica, Trabucchi è fermo nel ribadire a chiare lettere che «senza matrimonio non c ’ è famiglia » (A. Trabucchi, Natura legge famiglia, «Rivista di diritto civile», 1.977, I, p. 8). In questo senso, pur sostenendo il principio della «responsabilità» per quanto riguarda la filiazione, Trabucchi sottolinea che. il parallelismo spesso invocato tra il «figlio naturale» e la «famiglia naturale» non tiene affatto, perché la situa zione familiare «per sua essenza è, e resta, un fatto sociale» (p. 8). D ’ altra parte, come abbiamo visto nella nota 30, la concezione individualistica tende a svalutare fortemente l ’ obbligo della fedeltà stabilito dall ’ art. 143 cod. civ., mentre Trabucchi sottolinea che «essenziale alla nostra concezione giuridica resta un obbligo di fe deltà che corrisponde all ’ idea di matrimonio monogamico. E su questo obbligo di fedeltà vogliamo insistere, come essenzialmente collegato — sia pure con aspetti non del tutto chiari — al matrimonio, nonostante la depenalizzazione dell ’ adulterio che, per ragioni collegate ad altri principi, si è attuata nel nostro ordinamento» (p. 15). In questo senso, ricorda con vigore che «l ’ ordinamento giuridico costituisce un ordine per la società, e non è già stabilito come criterio di classificazione. Non sarà quindi la circostanza che in una coabitazionc si accompagnino la reciproca fedeltà, l ’ assistenza e la collaborazione che ci potrà far parlare di famiglia, sia pure di famiglia di fatto. La famiglia come istituto giuridico è caratterizzata dalla pre senza di obblighi corrispondenti, e non dalla loro contingente osservanza» (p. 16).

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